Pour rappel, cette loi a instauré un passe-sanitaire pour accéder à certains établissements sanitaires et une vaccination obligatoire pour certains salariés et agents publics dans le secteur sanitaire, social et médico-social du secteur privé et public.
- Les agents (en arrêt maladie, CLM, CLD AT/MP) de notre établissement sont contactés par téléphone pour transmettre leur justificatif vaccinal avant la suppression de leur salaire. Le site de la FHF indique que l’arrêt maladie est une position d’activité qui ne soustrait pas un agent à son obligation vaccinale et qu’un agent qui se trouve en arrêt maladie doit transmettre les justificatifs à fournir en vue de sa reprise du travail. Nous souhaitons avoir un avis clair et juridique sur cette obligation de fournir le document immédiatement et non à la reprise du poste.
1) En ce moment, il est préférable de ne pas utiliser les documents du ministère ou de la FHF comme sources d’informations juridique fiables dans sur le sujet de l’obligation vaccinale ou du passe sanitaire pour accéder aux établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux.
Depuis le début de cette crise sanitaire, les informations du ministère ou de la FHF se sont avérées souvent inexactes, et parfois déloyales sur de très nombreux sujets.
Malheureusement, il est probable que cela continue sur l’interprétation et la mise en œuvre de la loi du 5 août 2021 du Décret 2021-699 du 1er juin 2021.
Pour exemple, des FAQ et des circulaires à paraitre du ministère de la Santé et de la direction générale du travail sur le passe sanitaire et l’obligation vaccinale contredisent ce qui est prévu dans la Loi et le Décret du 1er juin 2021.
Cet écrit cité par la FHF n’a aucune valeur juridique et n’engage que la responsabilité de celui ou celle qui l’a rédigé.
2) Comment se fait-il que l’administration dispose des numéros de téléphone personnel des agents et les appelle pendant leur congé maladie ?
Aucune disposition légale ou règlementaire ne permet d’obliger les salariés à fournir cette information, qui relève de la vie privée des agents, aux employeurs, y compris en cas de plan blanc. Cela ne peut relever que d’une décision volontaire des agents qui le souhaitent. Ce sujet relève du respect du RGPD – Règlement Général de Protection des Données – qui s’applique en France depuis mai 2018.
Ainsi, il est conseillé de ne pas répondre à ces sollicitations orales, même pour les agents qui ont déjà été contactés et d’attendre l’envoi d’un courrier de l’administration sur de telles demandes.
3) L’administration doit impérativement motiver sa réponse de cette demande en regard d’une référence légale et/ou règlementaire conformément aux articles L211-2 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration applicables aux agents et aux syndicats de la FPH.
Conformément à l’article L. 211-5 du même code, la motivation doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision.
4) Les syndicats concernés doivent impérativement demander les sources juridiques pour chaque demande faite aux agents.
L’article 12 de la loi du 5 août 2021 précise :
"I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :
Les personnes exerçant leur activité dans (......) :"
L’article 14 (et suivants) du décret N° 88-386 du 19 avril 1988 apporte des précisions sur la situation de l’agent en arrêt de maladie :
" En cas de maladie dûment constatée le mettant dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions, le fonctionnaire hospitalier est de droit placé en congé de maladie."
Les agents en absence pour congé maladie, congé longue maladie, congé longue durée, disponibilité, congés annuels, ne sont donc pas concernés tant qu’ils n’ont pas repris leur poste dans l’établissement et ils n’ont aucun document à fournir à ce sujet avant.
En congé maladie, les agents continuent d’être payés, pendant les durées prévues à l’article 41 de la loi 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, tant qu’ils ne reprennent pas leur travail.
Ce n’est qu’à la reprise réelle de poste, à compter du 15 septembre, que les personnes concernées devront justifier avoir satisfait à l’obligation prévue ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics s’ils veulent continuer à percevoir leur salaire.
A ce jour, la demande de l’administration est illégale et le Tribunal administratif est compétent pour contester ces décisions, y compris en référé suspension, après avis impératif d’un avocat spécialisé en droit public.
Les autres questions-réponses sont dans le document en pièce-jointe.
- La direction d’une clinique privée a décidé de suspendre tous les salariés absents pour raison de santé le 15 septembre s’il n’a pas remis le justificatif de vaccination. Cela est-il légal ?
L’article 14, II de la loi du 5 août 2021 prévoit : " La suspension (...) s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération".
1) Pendant un arrêt maladie, un travailleur du secteur privé ne perçoit plus de rémunération mais une prestation en espèces destinée à compenser son incapacité physique à continuer ou à reprendre le travail (art. L.321-1 CSS).
Cette prestation est versée par la sécurité sociale. L’employeur n’a pas le pouvoir d’en suspendre le paiement, même s’il peut parfois la verser pour le compte de la sécurité sociale, par le mécanisme de la subrogation.
Aucun texte ne permet à la sécurité sociale de suspendre le versement d’indemnités journalières à un assuré qui ne disposerait pas d’un certificat vaccinal. Une telle disposition serait très certainement discriminatoire.
Dès lors que le travailleur justifie d’un arrêt maladie régulier, il bénéficie des prestations en espèces correspondantes, ainsi que des compléments éventuellement versés par l’employeur pour compenser cet arrêt.
2) C’est exactement le même raisonnement dans la fonction publique hospitalière, pour les agents contractuels de droit public. (Décret 91-155).
Pour les agents titulaires, il faut se référer au 2°, 3°, 4° de l’article 41 de la Loi 86-33 pour les congés maladie, CLM, CLD,.. En congé maladie ordinaire (avant ou après le 15 septembre), l’agent est en position d’activité, mais il conserve l’intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois puis ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants avec l’éventuel complément du CGOS.
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000042568428
Pour les agents stagiaires, il faut se référer à l’article 31 du Décret n°97-487 du 12 mai 1997 fixant les dispositions communes applicables aux agents stagiaires.
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000042646197
Les autres questions-réponses sont dans le document en pièce-jointe.
- Un agent nous demande s’il peut exercer son droit de retrait concernant son exposition à la COVID 19 et ne voulant pas se faire vacciner. Cela est-il possible ?
1) Il faut être très prudent avec l’usage du droit de retrait, car il doit être exercé de telle manière qu’il ne puisse pas créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent pour d’autres salariés.
De même, selon la situation de danger présenté, le juge peut apporter des limites à l’exercice du droit de retrait dans les établissements sanitaires, sociaux ou médico-sociaux.
Il est préférable d’utiliser le droit d’alerte danger grave et imminent par le biais des représentants du CHSCT local.
J’ajoute le lien vers un article et une note du secteur LDAJ sur le droit de retrait et le DGI.
http://www.sante.cgt.fr/Covid-19-Les-conditions-d-exercice-du-droit-de-retrait-Le-droit-d-alerte-DGI
2) Concernant l’obligation vaccinale prévue par les articles 12 et suivants de la loi 2021-1040 du 5 août 2021, il faut impérativement informer les salariés qu’ils peuvent travailler jusqu’au 14 septembre inclus en présentant un seul test négatif au Covid-19 ou en présentant un certificat de rétablissement à la maladie ou un certificat médical de contre-indication à la vaccination.
Elle ne commencera à s’appliquer au 15 septembre 2021 jusqu’au 15 octobre avec au moins une des doses requises et présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu, sauf si l’agent présente un certificat de rétablissement à la maladie ou un certificat médical de contre-indication à la vaccination.
Au 15 octobre, il faudra justifier d’un schéma vaccinal complet pour continuer à travailler et être rémunéré. Pour ajout, les agents en congé maladie, congé longue maladie et congé longue durée ou en absence régulière ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale et continuent à percevoir leur rémunération pendant les durées prévues à l’article 41 de la loi 86-33.
Les dispositions pour continuer à travailler à compter du 15 septembre et au 15 octobre ne seront exigibles qu’à la reprise de fonction de ces agents.
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043909676
3) À noter que le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé dans sa décision sur les articles 12 à 19 de la loi, et qu’il est possible, au travers de contentieux à venir, de transmettre une QPC au sujet de l’obligation vaccinale des salariés concernés.
Les autres questions-réponses sont dans le document en pièce-jointe.
- Un agent d’un centre hospitalier public vient de recevoir une décision administrative l’informant qu’il était suspendu sans rémunération car il n’avait pas fait parvenir le justificatif d’injection de sa première dose de vaccin. Cela est-il légal et quelle action juridique est possible ?
Depuis la publication de la loi du 5 août 2021 et jusqu’au 14 septembre inclus, les agents peuvent venir travailler en justifiant seulement d’un test négatif de moins de 72 h.
Ce n’est qu’à la reprise de poste, à compter du 15 septembre, que les personnes concernées devront justifier avoir satisfait à l’obligation prévue ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics s’ils veulent continuer à percevoir leur salaire.
Si cet agent a transmis un test négatif, l’administration ne peut pas juridiquement le suspendre sans rémunération.
Dans ce cas, il est conseillé de saisir le tribunal administratif sous forme de référé suspension après avis impératif d’un avocat spécialisé en droit public.
Les autres questions-réponses sont dans le document en pièce-jointe.
Le Flash Info LDAJ sur la Loi du 5 août est disponible ici :
http://www.sante.cgt.fr/Info-LDAJ-Obligation-vaccinale-pour-certains-salaries-et-agents-publics-Le
Le secteur juridique de la Fédération CGT Santé Action Sociale
Pour plus de renseignements, les salariés peuvent contacter le syndicat CGT local de leur établissement ou l’USD de leur département.
Pour rappel, le secteur fédéral LDAJ ne répond pas aux sollicitations individuelles des salariés qui doivent contacter leur syndicat CGT local.
Pour se syndiquer à la CGT, les salariés peuvent s’adresser à un membre du syndicat de leur établissement ou remplir le formulaire en ligne.
© Secteur LDAJ - Fédération CGT Santé Action Sociale - Septembre 2021
N°1 - Questions Réponses LDAJ - Obligation vaccinale
